Con il decreto legislativo 36 del 2023 è formalizzato il nuovo codice degli appalti che manda definitivamente in pensione il DLGS 50/2016. Il nuovo si codice è una vera e propria rivoluzione su tutti i punti di vista i cui risultati si potranno verificare nei prossimi anni; di certo un primo risultato l’ha ottenuto: ha trasformato una babele di leggi, regolamenti, linee guida nella quale oramai era difficile distrigarsi, in un testo unico. Questo ovviamente non significa che il nuovo codice non abbia bisogno di “assestamenti” ma certamente possiamo affermare senza correre il rischio di essere smentiti che lo sforzo fatto è notevole nell’aver cercato di unificare, mettere sotto un unico testo il “casino” normativo nella quale si era infilato il vecchio codice. Ovviamente non possiamo trattare l’argomento nella sua completezza, sarebbe velleitario sia sul piano delle dimensioni sia l’autorevolezza, lasciando gli approfondimenti a siti ben più qualificati di noi, tuttavia cercheremo in questa pagina di raccogliere in maniera sintentica gli elementi più qualificanti del nuovo codice.
Entrata in vigore del codice e periodo di interregno con il precedente
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’art. 1 della Legge delega 21.06.2022 n. 78, è entrato in vigore il 1 APRILE 2023 ed avrà efficacia dal 1 LUGLIO 2023.
Per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continueranno ad applicare le disposizioni previgenti. Viene stabilito un periodo transitorio, fino al 31 DICEMBRE 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021. Inoltre per quanto attiene le disposizioni in materia di digitalizzazione delle procedure di gara il tutto è rimandato al 1 Gennaio 2024
Principi generali fondanti del nuovo codice
- il principio del risultato (v. 1) deve intendersi quale interesse pubblico primario che le stazioni appaltanti devono perseguire nell’esercizio della loro attività affidando il contratto e vigilando sulla sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Costituisce il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, in sostanza, nella funzione assegnatagli di principio guida per la soluzione del caso concreto, si rivela il principio di maggior rilievo tra quelli enunciati dal codice;
- il principio della fiducia (v. art. 2) nell’azione legittima, trasparente e corretta della P.A., dei suoi funzionari e degli operatori economici si prova a fare breccia nella cd. “burocrazia difensiva”, nota anche come paura della firma, la fiducia che viene riconosciuta ai pubblici funzionari non è incondizionata ma rappresenta una sorta di contropartita di ciò che l’ordinamento si aspetta dall’azione amministrativa, ossia il perseguimento del risultato. Difatti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di regole e l’omissione delle ordinarie cautele, e non semplicemente la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a parerei delle autorità competenti. Il medesimo approccio di fiducia vale nei confronti delle imprese, difatti i casi di illecito professionale che determinano l’esclusione da una gara/appalto, sono stati tipizzati e per alcune tipologie di reato l’illecito professionale può essere fatto valere solo a seguito di condanna in primo grado, definitiva o in presenza di misure cautelari (v. art. 98).
- Il principio dell’Equlibrio Contrattuale (v. art. 9), ossia i fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili che determinino una alterazione dell’equilibrio contrattuale danno diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali onde ripristinare l’originario sinallagma
- il principio di rotazione (art 49). Salvo le opportune deroghe a questo principio in linea di massima non è possibile aggiudicare alla medesima impresa due affidamenti consecutivi; ovvimanente nel caso di procedimenti aperti ove sono invitate altre imprese tale vincolo non si applica, ne si applica per gli affidamenti sotto i 5 Mila Euro
- Principio applicazione dei contratti pubblici a tutti i lavoratori (art 11). In sostanza a tutti i lavoratori dell’appalto anche quelli dei subappaltatori “devono” essere applicate le medesime condizioni previste dal bando
- Principio autonomia contrattuale (art 8); non sono più ammesse le prestazioni professionali gratuite
- Principio delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art 9). Le cause di esclusione previste negli artt 94 e 95 sono tassative, ma è anche assolutamente vietato richiedere requisiti di partecipazioni non congrui
Le nuove soglie europee Art 14
Sopra le soglie sottostanti la stazione appaltante ha l’obbligo di indire una gara aperta.La gara si dice aperta quando è pubblica ed è aperta a tutti. Fino al 30 Giugno una gara è aperta se viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale (italiana e/o Europea); dal 1 Luglio è aperta se pubblicata sul sito dell’ANAC. E sotto soglia cosa succede? Nel rispetto dei principi fondanti, sotto soglia le stazioni appaltanti possono decidere la forma di procedura che preferiscono
Settore ordinario
a) euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;
c) euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Settori speciali (Ferrovie, Aeroporti, Acqua, Energia, Telecomunicazioni, ecc)
a) euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
b) euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Il RUP (ex Responsbile del procedimento)- Art 15
Come cambia nel nuovo codice il ruolo del RUP (Responsabile unico del progetto v. art. 15) e non più di procedimento come nella normativa previgente, che diventa il responsabile di una serie di “fasi” preordinate alla realizzazione di un “progetto”, o un “intervento pubblico”; fasi per il cui espletamento si potrà prevedere inoltre la nomina di un “responsabile di fase”, a sostegno dell’attività del RUP, in tal caso rimangono in capo al RUP gli obblighi, e le connesse responsabilità di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti. Si introduce, quindi, un principio di “responsabilità per fasi”. Inoltre al RUP è assegnato una sorta di budget di spesa a propria discrezione pari al 1% del valore dell’appalto; importo che il RUP può spendere anche senza fare gara. Su questo punto sono in corso delle valutazioni in quanto questo busget può essere in certi procedimenti al di sopra delle soglie di cui sopra.
La digitalizzazione non è più un optional (art 39)
Nella parte seconda del nuovo codice, si introduce la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, articolato in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. I perni fondanti di questo “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” sono essenzialmente: la banca dati nazionale dei contratti pubblici, il fascicolo virtuale dell’operatore economico, le piattaforme di approvvigionamento digitale ed infine l’utilizzo di procedure automatizzate. Nel cronoprogramma dal 1 gennaio 2024 partirà la digitalizzazione delle procedure con la quale si punta a ridurre ulteriormente le tempistiche per indire e concludere una gara “da sei mesi ad un anno”. Una banca dati degli appalti conterrà le informazioni relative alle imprese, una sorta di carta d’identità digitale, consultabile sempre, senza che sia necessario per chi partecipa alle gare presentare di volta in volta plichi di documentazione, con notevoli risparmi di costi e soprattutto di carta. Inoltre, non solo i soggetti appaltanti, ma anche imprese e cittadini avranno disponibili on line i dati per garantire trasparenza della procedura (v. artt. 19-25). Un ruolo fondamentale l’avrà l’Anac nella gestione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, interoperabile con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti e con il portale dei soggetti aggregatori. Sempre presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opererà il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consentirà la verifica dell’assenza delle cause di esclusione e dei requisiti. L’Anac definirà le regole per l’inserimento delle informazioni e curerà sia la “piattaforma unica della trasparenza” dove saranno riportati i dati di tutti i contratti sia l’anagrafe degli operatori economici che censirà tutti i soggetti coinvolti nell’iter di affidamento.
Programmazione Art 37-39
La parte terza del nuovo codice, è dedicata alla programmazione , la durata del programma relativo a beni e servizi diviene triennale, rispetto ai 2 anni della normativa previgente, per creare uniformità rispetto ai lavori. Le soglie di inserimento nei programmi sono per i lavori pari/sopra i 150.000 euro e per i servizi pari/sopra i 14.000 euro. Gli interventi riguardanti le infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma ed è prevista l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti.